La responsabilidad civil derivada del folleto informativo

La presente obra contempla la reforma de nuestro ordenamiento propiciada por la Directiva 2003/71/CE y que se ha llevado a cabo a través del RDL 51/2005, desarrollado por el RD 1310/2005.
Libros
María Valmaña Ochaíta
2006
2064 págs.
978-84-9725-689-6
LA LEY
Papel
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RESEÑA DEL CONTENIDO

 

El Folleto Informativo con ocasión de OPVs y OPSs de acciones, de un lado, integra la voluntad negocial de las entidades emisoras/oferentes de valores y, de otro, sirve de instrumento de promoción-publicidad de la propia emisión/oferta, generando un régimen especial de responsabilidad que se añade a la, en su caso, responsabilidad administrativa y penal, proyectándose asimismo dicho régimen especial sobre la pluralidad de sujetos que confluyen en una emisión/oferta de valores (colocadores, aseguradores, auditores...), sin perjuicio de la responsabilidad de la propia CNMV como órgano supervisor de los mercados y la necesidad de establecer el marco de relaciones con el régimen general de responsabilidad contractual y extracontractual.

 

Todos estos aspectos se abordan en la presente Obra contemplando la reforma de nuestro ordenamiento propiciada por la Directiva 2003/71/CE y que se ha llevado a cabo a través del RDL 51/2005 desarrollado por el RD 1310/2005, centrándose dicha reforma esencialmente en el nuevo artículo 28 LMV en relación con los artículos 32 a 37 del RD 1310/2005.

 

 

TITULO:

 

LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL FOLLETO INFORMATIVO EN LAS OFERTAS PÚBLICAS DE SUSCRIPCIÓN Y VENTA DE ACCIONES

 

AUTORA: María Valmaña Ochaíta

Doctora en Derecho

Profesora de Derecho Mercantil

Universidad de Castilla-La Mancha

 

ÍNDICE

 

PRÓLOGO

ABREVIATURAS

NOTA DEL AUTOR

 

PRIMERA PARTE

MODELOS NORMATIVOS Y ASPECTOS DE POLÍTICA LEGISLATIVA EN RELACIÓN CON LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR INEXACTITUDES Y OMISIONES EN EL CONTENIDO DEL FOLLETO INFORMATIVO DE OFERTA PÚBLICA DE SUSCRIPCIÓN Y VENTA DE ACCIONES

 

Capítulo I. MARCO NORMATIVO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR LAS INEXACTITUDES Y OMISIONES EN EL CONTENIDO DEL FOLLETO DE OFERTA

PÚBLICA DE SUSCRIPCIÓN Y VENTA DE ACCIONES EN EL DERECHO COMPARADO Y POSICIÓN DEL DERECHO ESPAÑOL

1. Consideraciones generales

2. Ordenamientos que prevén un régimen específico de responsabilidad civil por el folleto informativo

2.1. Países del ámbito anglosajón y Derecho portugués: la previsión de acciones específicas de resarcimiento en protección del inversor

2.1.1. Cuestiones previas

2.1.2. Derecho estadounidense. La prospectus liability de la Securities Act

2.1.3. Derecho británico. La regulación de los artículos 13 y ss. de la Public Offers of Securities Regulation

2.1.4. Derecho portugués. Influencia del Derecho anglosajón en la regulación de la responsabilidad por el folleto del Código del Mercado de Valores Mobiliarios (CMVM)

2.2. Países del ámbito germánico: entre el Derecho bursátil y el Derecho de sociedades

2.2.1. Cuestiones generales

2.2.2. Derecho alemán. El régimen especial sobre Prospekthaftung de la Börsengesetz por remisión de la Verkaufsprospektgesetz

2.2.3. Derecho suizo. La regulación de la responsabilidad por el folleto en el Código de Obligaciones

2.3. La responsabilidad civil por el folleto en el Derecho comunitario: el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE, sobre folleto de oferta pública o admisión a cotización

3. Ordenamientos que no regulan un régimen especial de responsabilidad civil por el folleto informativo

3.1. Cuestiones previas

3.2. Derecho holandés. La aplicación del régimen sobre publicidad ilícita a la responsabilidad por el folleto inexacto o incompleto

3.3. Derecho italiano. La aplicación jurisprudencial del régimen de responsabilidad civil del Derecho común. La importancia del régimen de la culpa in contrahendo

3.4. Derecho francés. La aplicación jurisprudencial del régimen de responsabilidad civil del Code civil

4. Posición del Derecho español en el marco del Derecho comparado: la reciente regulación legal de la responsabilidad civil por el folleto en el artículo 28 LMV y su desarrollo reglamentario. Insuficiencias y deficiencias de un «régimen jurídico» incompleto y carencia de desarrollo jurisprudencial de esta materia

4.1. La responsabilidad civil por el folleto en el Derecho español anterior a la reforma de la LMV operada por el RD Ley 5/2005

4.2. La responsabilidad por el folleto informativo conforme al nuevo régimen del artículo 28 LMV y los artículos 32 a 37 del RD 1310/2005

 

Capítulo II. ASPECTOS DE POLÍTICA LEGISLATIVA EN RELACIÓN CON LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL FOLLETO DE OFERTA PÚBLICA DE SUSCRIPCIÓN Y VENTA DE ACCIONES

1. Introducción

2. Conexión funcional entre la responsabilidad civil derivada del folleto y los principios ordenadores del mercado primario: transparencia informativa, protección del inversor y eficiencia del mercado

3. Modelo legal de información en el mercado primario de valores

3.1. Antecedentes históricos y Derecho comparado

3.2. Desarrollo normativo de las ofertas públicas de suscripción y venta de valores en el Derecho español

3.3. Elementos esenciales del modelo informativo

3.3.1. Requisitos documentales de la oferta pública de suscripción y venta

3.3.2. Aprobación y registro del folleto en la CNMV

3.3.3. Supuestos exceptuados

a) Planteamiento

b) Análisis de los supuestos exceptuados

c) Concepto de oferta pública a la luz de las excepciones al cumplimiento de sus requisitos

3.4. En particular, el folleto informativo como principal instrumento de información y de protección del inversor

3.4.1. Concepto de folleto informativo

3.4.2. Formato del folleto informativo

3.4.3. Contenido del folleto informativo

a) Cuestiones generales

b) Análisis del contenido obligatorio del folleto conforme a la Directiva 2003/71/CE y el Reglamento 809/2004, sobre la información contenida en el folleto, formato, incorporación por referencia, publicación de folletos y difusión de publicidad

3.4.4. Naturaleza jurídica del folleto

3.4.5. Sujetos obligados por el folleto

a) El emisor u oferente

b) Las entidades colocadoras

b.1) Los sindicatos de emisión

b.2) Estatuto legal de los miembros del sindicato

b.3) Clasificación de los sindicatos de emisión

b.4) Sindicato de simple colocación

b.5) Sindicato de garantía

b.6) Sindicatos de asunción en firme

c) La entidad directora

c.1) La figura del originating bank y la entidad directora de la oferta

c.2) Concepto, estatuto jurídico y distinción de la entidad directora de otras figuras afines

d) El inversor como destinatario del folleto informativo

d.1) El inversor como destinatario de la oferta de suscripción o venta

d.2) El inversor como destinatario del folleto y nivel informativo del folleto

3.4.6. Funciones del folleto informativo

a) Planteamiento

b) El folleto como instrumento de difusión de la información: folleto como deber legal de información

c) El folleto como instrumento de promoción de la oferta pública de suscripción o venta: folleto como publicidad de la operación

d) El folleto como elemento integrador de la voluntad negocial

3.4.7. Otras modalidades de folleto informativo: el folleto de admisión a cotización, el folleto de OPAS; el folleto de fundación sucesiva de la S.A., el folleto de IIC. Diferencias y semejanzas funcionales con el folleto de oferta pública de suscripción y venta de valores

4. La responsabilidad civil derivada del folleto informativo como instrumento de eficacia del modelo informativo en el mercado primario

4.1. Anulabilidad del negocio de suscripción por vicios del consentimiento. Su inadecuación como instrumento de protección del inversor

4.2. La responsabilidad sancionadora y su eficacia como mecanismo de protección del inversor y eficiencia de los mercados

4.2.1. La responsabilidad administrativa derivada del folleto informativo

4.2.2. La responsabilidad penal derivada del folleto informativo

4.3. Responsabilidad civil. Valoración crítica del régimen de responsabilidad civil por el folleto del artículo 28 LMV y su desarrollo reglamentario y necesidad de acudir al régimen general de responsabilidad del Derecho común

 

SEGUNDA PARTE

LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LAS INEXACTITUDES Y OMISIONES DEL FOLLETO INFORMATIVO DE OFERTA PÚBLICA DE SUSCRIPCIÓN Y VENTA DE ACCIONES

1. Consideraciones previas

 

Capítulo III. PRESUPUESTOS OBJETIVOS DE LA RESPONSABILIDAD

1. Las falsedades, inexactitudes y omisiones relevantes en el contenido del folleto informativo

1.1. Planteamiento

1.2. Carácter esencial de los datos inexactos u omitidos

1.3. Las inexactitudes en el contenido del folleto en sentido amplio

1.4. Omisiones en el contenido del folleto

1.5. Supuestos concretos de inexactitudes y omisiones en el contenido del folleto informativo

1.6. Especial referencia a la falta de la actualidad de los datos del folleto

2. El daño

3. La relación de causalidad

 

Capítulo IV. PRESUPUESTO SUBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD: LA IMPUTACIÓN POR CULPA DE LOS SUJETOS OBLIGADOS POR EL CONTENIDO DEL FOLLETO

1. Cuestiones generales

1.1. El deber legal de informar a través de un folleto veraz y completo y el deber general de diligencia

1.2. El dolo y la culpa como criterio de imputación de la responsabilidad

2. El incumplimiento doloso de los sujetos obligados por el contenido del folleto informativo

3. Incumplimiento de los sujetos obligados por el contenido del folleto informativo por culpa o negligencia

3.1. Incumplimiento del emisor/oferente y de su órgano de administración

3.1.1. Incumplimiento del emisor/oferente de su obligación de elaborar un folleto veraz y completo

3.1.2. Incumplimiento del emisor de su obligación de colaborar con el oferente en las OPVs

3.1.3. Incumplimiento de los administradores de la sociedad emisora u oferente de sus deberes en relación con el folleto informativo

a) Posición orgánica e incumplimiento de sus deberes respecto del folleto

b) Trascendencia interna y externa del incumplimiento

c) Régimen de acciones de responsabilidad (remisión)

3.2. Incumplimiento de la entidad directora

3.2.1. Cuestiones generales sobre el deber de verificación del contenido del folleto informativo de la entidad directora y su naturaleza jurídica

3.2.2. La obligación de verificar el contenido del folleto informativo de la entidad directora: su incumplimiento

3.3. Incumplimiento de los auditores y otros expertos

3.3.1. Cuestiones previas

3.3.2. Los deberes del auditor en relación con el folleto informativo: su incumplimiento

a) Introducción

b) Relevancia del consentimiento del auditor respecto de la inclusión del informe de auditoría en el folleto a efectos de responsabilidad

c) Contenido y alcance de los deberes y obligaciones del auditor en relación con el folleto informativo: su incumplimiento

3.3.3. Referencia al incumplimiento de otros expertos: en especial, las empresas de rating

3.4. Incumplimiento de los miembros del sindicato colocador

3.4.1. Introducción

3.4.2. Teorías que justifican la existencia de deberes de las colocadoras en relación con el folleto informativo

3.4.3. Tesis contrarias a mantener la existencia de deberes de las colocadoras en relación con el contenido del folleto

3.4.4. Recapitulación crítica de las posturas doctrinales en relación con los deberes de las colocadoras por el contenido del folleto

3.4.5. Los deberes de las colocadoras en relación con el folleto: su incumplimiento

4. La prueba de la culpa

4.1. La inversión de la carga de la prueba de la culpa en el nuevo régimen especial de responsabilidad por el folleto

4.2. Supuestos de exoneración de los demandados

5. Excepción al criterio de la imputación de la responsabilidad basado en la culpa: la responsabilidad objetiva de la CNMV

5.1. Justificación de la responsabilidad de la CNMV por el contenido inexacto o incompleto del folleto informativo

5.2. Cuestiones generales acerca de la imputación objetiva o directa de la responsabilidad patrimonial de la Administración

5.3. La imputación de la responsabilidad a la CNMV por funcionamiento anormal del servicio público

 

Capítulo V. NATURALEZA JURÍDICA DE LA RESPONSABILIDAD POR EL CONTENIDO DEL FOLLETO INFORMATIVO Y RÉGIMEN DE ACCIONES RESARCITORIAS

1. Marco de relaciones entre el régimen especial de responsabilidad por el folleto y la responsabilidad civil del Derecho común

2. Naturaleza jurídica de la responsabilidad del emisor/oferente y régimen de acciones ejercitables

2.1. La acción de responsabilidad de los artículos 28 LMV y 36 RD 1310/2005

2.2. Acciones de responsabilidad conforme al Derecho común

2.2.1. Responsabilidad precontractual

2.2.2. La responsabilidad contractual

a) Deber de indemnización de daños y perjuicios conforme a los artículos 1101 y ss. CC

b) La posibilidad de saneamiento por vicios ocultos. Su inadecuación como vía de protección del inversor

2.2.3. Supuestos de aplicación de la responsabilidad extracontractual o aquiliana al emisor/oferente

a) La responsabilidad del emisor por falta de cumplimiento de la obligación de colaborar con el oferente en las «OPVs hostiles»

b) La responsabilidad del emisor/oferente frente al inversor que adquirió sus valores en el mercado secundario

3. La responsabilidad de los administradores del emisor/oferente

3.1. La acción de responsabilidad del artículo 28 LMV y la acción individual de responsabilidad del artículo 135 LSA. Marco de relaciones

3.2. Posibilidad de ejercitar simultáneamente acciones de responsabilidad frente a los administradores y la sociedad emisora/oferente

4. La responsabilidad de la entidad directora: la acción de responsabilidad del régimen especial de los artículos 28 LMV y 36 RD 1310/2005 y ámbito de aplicación de la responsabilidad extracontractual

5. La responsabilidad de los auditores de cuentas y otros expertos. Naturaleza y acciones ejercitables

6. La responsabilidad de las aseguradoras y colocadoras

6.1. La dificultad de considerar a las colocadoras como legitimadas pasivas de la acción de responsabilidad del artículo 28 LMV

6.2. La responsabilidad contractual de las aseguradoras en firme

6.3. La responsabilidad extracontractual de las colocadoras

7. La acción de responsabilidad patrimonial contra la CNMV

7.1. Cuestiones previas

7.2. Aspectos de régimen jurídico de la acción de responsabilidad frente a la CNMV

8. La legitimación activa de las acciones de responsabilidad derivadas del folleto inexacto o incompleto

8.1. Ámbito de legitimados activos conforme a los artículos 28 LMV y 36 RD 1310/2005 y legitimación activa de otros sujetos no incluidos en el ámbito de aplicación del mismo

8.2. La posibilidad de ejercitar acciones colectivas en materia de responsabilidad por el folleto

9. Legitimación pasiva y solidaridad de los responsables por el folleto

10. Extensión del daño resarcible

11. Alcance de las limitaciones convencionales de la responsabilidad de los demandados

12. Prescripción de las acciones de responsabilidad

 

Bibliografía

María Valmaña Ochaíta